Na primeira NPC de Direito Penal do Curso de Direito da FAAO, foi elaborada uma questão referente à lesão corporal (art. 129, do CP). O texto contava a hipotética situação: Heleno chega de madrugada em casa, embriagado e, ecebendo reclamações de sua esposa “Ifigênia”, grávida de 6 meses, faz com que Heleno fique irritado e desfira socos e pontapés contra sua companheira. A agressão, resultou no nascimento prematuro da criança, que, segundo relatado, em irtude de não contar com seus órgãos inteiramente desenvolvidos, veio à óbito no dia seguinte. A pergunta foi: Qual o crime de Heleno? Justifique.

A maioria da turma  (ou quase todos), afirmaram que o crime cometido estava capitulado no art. 129, § 1º, IV do CP. Porém, o professor desconsiderou a qualificadora constante do § 1º, IV (aceleração de parto) e considerou que a qualificadora correta seria a constante do § 2º, V (aborto).

Considerações e justificativas à parte, passo agora a fundamentar minha opinião sobre o caso.

Segundo José Flávio Braga Nascimento, “a aceleração do parto acontece nos últimos três meses de gestação, posto que o parto normal acontece no nono mês. Tal aceleração deve ser ocasionada por trauma físico ou psíquico. Caso o feto, em face da lesão corporal acarretada na gestante, venha a falecer no útero materno, teremos a ocorrência de lesão gravíssima”. Assim, para o José Flávio Braga Nascimento, o feto deve falecer no útero materno, para que seja qualificado como lesão gravíssima.

O supramencionado Doutrinador, apresenta duas definições de aborto, uma de Carrara e outra de Tardieu, quais sejam respectivamente: “É a dolosa ocisão do feto no útero, ou a sua violenta expulsão do ventre materno, da qual resulte sua morte” e “É a expulsão prematura e violentamente provocada do produto da concepção, independentemente das circunstâncias de idade, viabilidade e mesmo de formação regular.”

- Direito Penal – Parte Especial. Art. 121 a 183. Nascimento, José Flávio Braga. Pág. 89 e 78.-

Segundo o entendimento de José Flávio Braga Nascimento, para que seja considerada lesão gravíssima é necessário que a morte do feto seja ainda no útero materno, assim, se o feto nasce vivo e morre posteriormente, seria considerada lesão constante do art. 129, § 1º, IV do CP. Porém o entendimento do nobre Doutrinador não é majoritário.

O doutrinador Gianpaolo Paggio, define a lesão como: “É a antecipação do parto em virtude de lesão corporal, ocorrendo quando o feto é expulso antes do período determinado par o nascimento, mas permanece com vida. E completa: “se houver aborto, a lesão é gravíssima”.

- Direito Penal – Parte Especial – 6ª Edição – Item 1.4 – Aceleração de Parto, Paggio, Gianpaolo, pág. 42.-

 Da definição de aborto e da interpretação acima, temos que, para que seja considerado aceleração de parto é necessário que o nascituro permaneça vivo, pois caso venha a falecer, é aborto.

O mesmo entendimento é o de Romeu de Almeida Salles Junior, onde afirma que: “aceleração de parto: melhor seria “antecipação de parto”. Ocorre quando se verifica a expulsão do feto antes do tempo normal, apresentando-se o produto da concepção com capacidade para a vida extra-uterina. É preciso que venha a nascer com vida e que sobreviva, caso contrário, será lesão gravíssima (art. 129, § 2º, V).

- Curso Completo de Direito Penal – 9ª Edição – Ed. Saraiva – Junior, Romeu de Almeida Salles, pág. 193.-

Finalizando, cito as palavras do mestre Capez, que define a lesão como: “Inciso IV – Aceleração de parto. Ocorre quando, em decorrência da lesão corporal produzida na gestante, antecipa-se o termo final da gravidez, ou seja, o feto é expulso precocemente do útero materno. É necessário que o feto nasça com vida e sobreviva, pois, do contrário, estará caracterizada a lesão corporal gravíssima (§ 2º, V – lesão qualificada pelo aborto)”.

- Curso de Direito Penal – Parte Especial – volume 2 – Ed. Saraiva – Capez, Fernando, pág. 128.-

O fato de o feto ter nascido com vida, a priori, causa uma certa dúvida, visto que todos temos a “noção” de aborto, de algo que é interrompido e não tenha vida, pois não é normal aborto de feto vivo. Porém, no caso em questão, lesão corporal, o bem jurídico visado para que sofresse a agressão era a mãe e não o feto.

No aborto, a lesão desejada é no próprio feto, assim, seria óbvio imaginar que se tratava de aceleração de parto e não aborto, uma vez que Heleno agrediu a esposa com a intenção de lesa-la e não ao filho. Contudo, a Doutrina é unânime em afirmar que, se a lesão resultar em nascimento prematuro e o nascituro permanecer com vida, permanecer e não nascer vivo e em seguida morrer, será qualificada a lesão como aceleração de parto, porém, se o nascituro, venha ao mundo, mesmo com vida, e posteriormente venha a falecer, a qualificadora é de lesão gravíssima seguida de aborto.

Considerando todo o exposto, creio que não restam dúvidas quanto a qualificadora correta para o caso, ou seja, art. 129, § 2º, V – Lesão corporal gravíssima, qualificada pelo aborto.

Rose Jocely