Rose Jocely – Monografia sobre Interceptação Telefônica e a Relatividade dos Direitos Fundamentais

FACULDADE DA AMAZÔNIA OCIDENTAL – FAAO

COORDENAÇÃO DE DIREITO

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

 

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

A RELATIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Rio Branco – AC

 2010

ROSE JOCELY LOPES DOS SANTOS MOREIRA

RESUMO

 

Este trabalho pretende demonstrar que os direitos fundamentais, apesar de serem considerados como cláusulas pétreas do Constituição Federal de 1988, não são absolutos. Além da relatividade dos direitos fundamentais, o trabalhado irá abordar o conceito de prova no processo penal e os meios de sua obtenção, dentre essas, as obtidas por meio ilícito e a sua admissibilidade no processo penal. Abordará também a diferença entre “intercepatção telefônica” em si, com os registros pertinentes às comunicações telefônicas, registros esses que são documentados e armazenados pela companhia telefônica, os chamados “dados” telefônicos. Discutir a possibilidade da interceptação telefônica e a relatividade dos direitos fundamentais, visto que tal instituto jurídico mostra-se indispensável ao exercício da persecução penal.  Apresentar considerações sobre a Lei 9.296/96.

Palavras chaves: Relatividade dos Direitos Fundamentais. Prova ilícita. Interceptação telefônica.

 

SÚMÁRIO

INTRODUÇÃO.. 9

1 INTERCEPTAÇÃO.. 11

1.1 CONCEITOS BÁSICOS.. 11

1.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS.. 11

1.3 PREVISÃO LEGAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 15

 2 DAS PROVAS.. 16

2.1 CONCEITO DE PROVA.. 16

2.2 MEIOS DE PROVA.. 17

2.3 PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS.. 18

2.3.1 Provas ilícitas. 19

2.3.2 Provas ilegítima. 20

2.4 (IN) ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS.. 20

2.5 PROVA EMPRESTADA.. 22

2.6 TEORIA DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA.. 23

3  INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, ESCUTA TELEFÔNICA E GRAVAÇÃO

CLANDESTINA. INTERCEPTAÇÃO, ESCUTA E GRAVAÇÃO AMBIENTAL.. 25

3.1 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.. 26

3.2 ESCUTA TELEFÔNICA.. 26

3.3 GRAVAÇÃO CLANDESTINA.. 27

3.4 INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL. 28

3.5 ESCUTA AMBIENTAL. 29

3.6 GRAVAÇÃO AMBIENTAL. 29

3.7 DIREITO DE INTIMIDADE.. 29

 4 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (Lei 9.296/96) 32

4.1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO ALCANCE DA LEI E A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1º 32

4.2 PROCEDIMENTOS PARA A INTERCEPTAÇÃO.. 36

4.3 CAUSAS QUE EXCLUEM A POSSIBILIDADE DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA   37

4.4 SUJEITO PASSIVO DA INTERCEPTAÇÃO.. 39

4.5 PROCEDIMENTOS PARA INTERCEPTAÇÃO.. 40

4.6 PRESERVAÇÃO DO SIGILO.. 43

4.7 OS CRIMES DO ART. 10. 44

 5 A RELATIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.. 49

 6 ANTEPROJETO DE LEI 52

 CONSIDERAÇÕES FINAIS.. 58

 BIBLIOGRAFIA.. 61


 

1 INTERCEPTAÇÃO

 

1.1 CONCEITOS BÁSICOS

No dicionário da língua portuguesa a palavra “interceptação” deriva do verbo interceptar que quer dizer: “interromper, deter, parar o seu curso, apoderar-se de algo que é enviado a alguém”.

No sentido jurídico, a palavra interceptar refere-se captar a comunicação telefônica, de ter conhecimento sobre a mesma ou ter contato com o conteúdo dessa comunicação.

A interceptação deve ser realizada sempre por terceira pessoa, sem o conhecimento dos demais, visto que se algum dos interlocutores fizer a gravação ou autorizá-la, não será mais caracterizada como interceptação. É de suma importância que a interceptação seja autorizada judicialmente e preencha os requisitos legais, caso contrário, a prova obtida pela interceptação será considerada ilícita e não poderá fazer parte do processo.

Importante se faz mencionar que a conduta de violar comunicações, afronta o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal de 1988, porém, o citado inciso, na sua parte final, abriu uma exceção para que haja a possibilidade de violar a comunicação telefônica.

Para compreender melhor esse instituto, devemos conhecer sua origem e meios, além dos conceitos sobre a possibilidade de vir a ser utilizado como prova e o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre sua admissibilidade, bem como se afronta o princípio da dignidade humana e os valores sociais.

A Lei n. 9.296/96 foi criada para dar eficácia a parte final do inciso XII, do art. 5º da Constituição Federal.

A supra citada lei dispõe em seus 10 artigos, todos os procedimentos para a autorização da interceptação, e as penalidades caso ocorram sua violação. Apesar de cumprir a finalidade para a qual foi editada a lei de  interceptação continua causando divergências, doutrinárias e jurisprudenciais, por atingir direta ou indiretamente a intimidade e à vida das pessoas.

1.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Com o surgimento dos serviços postais públicos na França, as novas idéias do movimento iluminista, fez com que o sigilo de correspondências fosse erigido pela primeira vez à categoria de direito fundamental na Declaração Francesa de 1789[1].

A primeira Constituição brasileira, chamada de Constituição do Império[2], foi elaborada por um Conselho de Estado, criado com essa finalidade, depois da dissolução, por D. Pedro I, da assembléia constituinte.

A referida constituição foi outorgada por D. Pedro I, em 25 de março de 1824.

A partir da Constituição de 1824, o Brasil recebeu forma de Estado Unitário e a forma de Governo era a Monarquia.

A Constituição, não mencionou qualquer direito individual ou coletivo, bem como não tratou da inviolabilidade de correspondências ou comunicações de qualquer espécie, apesar de apresentar, princípios basilares em seu art. 179, tais como: reserva legal (I), juiz natural (XI), individualização da pena (XX), dentre outros.

Somente com a promulgação da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, em 24 de fevereiro de 1891[3], a forma federativa de Estado e a forma republicana de governo forma estabelecidas em definitivo e foi introduzida pela primeira vez, a proteção ao sigilo das comunicações, tendo sido tutelado e expressamente disposto em texto de Lei, porém de forma absoluta, sem exceções ou ressalvas.

Assim dispunha o § 18 do art. 72 da CF de 1891:

Art 72 – A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

§ 18 – É inviolável o sigilo da correspondência.

Como se verifica, a inviolabilidade refere-se ao sigilo da correspondência de forma absoluta, não dispondo o texto de Lei de nenhuma exceção.

As Constituições de 1934[4], 1946[5] e 1967[6], permaneceram praticamente com o mesmo texto da Constituição de 1891, ou seja, tratando a inviolabilidade das correspondências de forma absoluta.

A primeira tentativa de excepcionar o absolutismo que dominava a inviolabilidade das comunicações surgiu com a Constituição de 1937, cujo teor do art. 122, § 6º, disciplinava da seguinte forma:

Art 122 – A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

6º) a inviolabilidade do domicílio e de correspondência, salvas as exceções expressas em lei;

A prima face vislumbrou-se a possibilidade de tornar a inviolabilidade relativa, todavia, conforme literalidade do texto da Lei, havia a necessidade de regulamentação específica.

Finalmente, com a promulgação da Constituição de 1967, além das correspondências, foram incluídas no rol de invioláveis, as comunicações telegráficas e telefônicas, haja vista, que as Constituições pretéritas, tratavam única e exclusivamente de inviolabilidade de correspondências.

Assim disciplinava, o art. 150, § 9º, da Constituição de 1967:

Art 150 – A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

§ 9º – São invioláveis a correspondência e o sigilo das comunicações telegráficas e telefônicas”.

Apesar de incluir no rol de inviolabilidades as comunicações telegráficas e telefônicas, o texto constitucional permaneceu inerte no tocante a exceções à violação.

Importante se faz ressaltar, que estava vigente à época da promulgação da Constituição supra referendada, a Lei n. 4.117/62 – O Código Brasileiro de Telecomunicações – cujo art. 57, II, alínea e, dispunha:

Art 57 – Não constitui violação de telecomunicação:

I – [...]

II – o conhecimento de dado:

(..)

(e) ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste.

Como se observa, o disposto no art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações era, para muitos, incompatível com a disciplina do art. 158, § 9º da Constituição de 1967, eis que esta, garantia o sigilo das telecomunicações sem qualquer restrição ou ressalva, fazendo com que a requisição judicial prevista no Código, perdesse sustentação e guarida constitucional.

Porém, alguns julgados decidiam de forma diversa, bem como era o entendimento de alguns doutrinadores, que sustentavam a compatibilidade entre as normas. A justificativa era que nenhuma norma constitucional institui direito absoluto, devendo ser adequada ao sistema e as demais normas. A falta de exceção ou ressalva no texto de Lei não significava que a norma deveria ser tratada como absoluta, podendo sim, se efetivar nos moldes do art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações, em casos considerados graves.

A partir das decisões judiciais e entendimentos doutrinários da época, surge para a interceptação telefônica e para as garantias fundamentais, até então tidas como invioláveis, a relatividade de sua abrangência e interpretação.

1.3 PREVISÃO LEGAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pretendendo superar a polêmica entre a Constituição de 1967 e o Código Brasileiro de Telecomunicações, além de prever expressamente a tutela do sigilo das correspondências e comunicações telegráficas e telefônicas, instituiu a proteção contra interceptações ilegais às comunicações e violação dos sigilos de dados, só permitindo a violação do sigilo de comunicações telefônicas nas hipóteses por si estabelecidas e na forma da legislação infraconstitucional específica, nos seguintes termos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A abrangência do texto Constituição vigente é maior e proporciona uma garantia constitucional relativa ao direito antes tida com inviolável. Contudo, outra polêmica emergiu com a promulgação da nova Carta, qual seja: se o art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações foi recepcionado pelo novo texto constitucional ou haveria necessidade de norma específica para regulamentar o inciso.

Assim, após diversos pronunciamentos judiciais divergentes, o STF em decisão proferida no HC 73.3351-4/SP, concluiu que o art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações não estava compatível com o texto constitucional e que haveria necessidade de uma norma específica para regulamentar o dispositivo, para torná-lo eficaz. Na mesma ocasião, o Supremo decidiu que não se admitiria a interceptação telefônica em nenhuma hipótese, até a elaboração de Lei específica.

A norma em comento é a Lei n. 9.296/96 que regula a Interceptação telefônica, e apesar de estar em vigor a mais de 14 anos, está longe de por fim a polêmica da Interceptação telefônica e inviolabilidade dos direitos fundamentais.

Outro problema concernente ao assunto é a diferenciação entre interceptação telefônica por terceiros ou com o conhecimento de alguns deles ou até mesmo a gravação por algum dos comunicadores, visto que essa distinção nem sempre se apresenta de forma clara em julgados ou na doutrina, o que pode, dependendo da ação, resultar na ilicitude da prova gerando a possibilidade de não ser admitida no processo.

2 DAS PROVAS

A Constituição Federal de 1988 incorporou o princípio do devido processo legal, que remonta à Magna Charta Libertatum de 1215[7]. Segundo a Lei outorgada por João Sem-Terra:

Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país.

O devido processo legal garante ao individuo uma dupla proteção para defesa de seus direitos, haja vista contemplar o contraditório e a ampla defesa em processos judiciais ou administrativos e aos acusados em geral.

O contraditório é exteriorização da ampla defesa, pois impõe a condução dialética do processo, visto que a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito de defesa do réu e vice-versa.

A ampla defesa assegura ao réu as condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade e produzir a sua defesa, apresentando e buscando todos os meios de provas admitidos em direito.

Assim, para assegurar a ampla defesa, os litigantes poderão reunir todos os elementos necessários para a comprovação da veracidade de suas alegações. Tais elementos são, na sua grande maioria, apresentados por meio de prova.

2.1 CONCEITO DE PROVA

O conceito de prova deriva do Latim probare, tornar crível. É todo meio lícito e hábil a firmar a convicção do juiz na sua decisão[8].

Segundo Fernando Capez (2005, p. 260), de origem latina,

é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.

Fernando da Costa Tourinho Filho (2006, p. 213), conceitua que provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-las.

O Código de Processo Penal, seu art. 155 dispõe:

O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Nesse contexto, a prova é o instituto de que se valem as partes para apresentar ao juiz elementos que possam convencê-lo acerca dos fatos controvertidos da causa. O juiz deve ser convencido de que há veracidade ou falsidade nas alegações feitas pelas partes durante o curso do processo. Tais alegações são feitas por meio da prova que irão demonstrar a veracidade ou falsidade daquilo que se alega em juízo.

2.2 MEIOS DE PROVA

As partes deverão se utilizar dos chamados meios de prova para reunir os elementos necessários à convicção do juiz.

Segundo Capez (2005, p. 255), “o meio de prova compreende tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo”.

O meio de prova na verdade, refere-se é a forma como ela é obtida, são os meios ou ações utilizados para a obtenção da mesma.

No Processo brasileiro, vige o princípio da verdade real, ou seja, não há limitação dos meios de prova. Assim, temos como meios de prova no processo penal por exemplo: o exame de corpo de delito, perícias, interrogatório do acusado, confissão, depoimento das testemunhas, reconhecimento de pessoas ou coisas, acareações, busca e apreensão, dentre outras.

A parte mais importante do instituto da prova consiste exatamente em determinar o meio de obtenção da mesma, visto que, apesar de muitos doutrinadores utilizarem o termo “provas ilícitas”, estas, na sua essência, não são ilícitas, o que as tornam ilícitas é o modo pelo qual elas são obtidas, sendo correto portanto serem reconhecidas como “provas obtidas por meios ilícitos”.

Após o requerimento ou apresentação da prova, surge a fase de admissão onde o juiz irá deferir ou não a sua produção e admiti-la no processo.

Segundo Capez (2005, p. 274), a admissão, trata-se do ato processual específico e personalíssimo do juiz, que, ao examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto, defere ou não sua produção.

Assim, toda prova requerida pelas partes deve ser deferida, salvo quando protelatória ou impertinente.

2.3 PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS

O art. 5º, LVI da Constituição de 1988 dispõe que:

“LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, entendendo-as como sendo as colhidas de forma ilícita ou em desconformidade com o direito material.

Prova ilícita é toda aquela não admitida pelo Direito, assim sendo, não poderá ser utilizada no processo criminal ou administrativo, sob pena de contaminar todas as demais provas obtidas a partir dela, visto que todas as decorrentes da ilícita são também consideradas ilícitas.

A presença da prova ilícita não invalida necessariamente, o processo, caso existam nele, outras provas lícitas e autônomas[9].

As provas ilícitas não se confundem com as provas Ilegais e as ilegítimas.

Ilícitas são as provas que violam o direito material, ou seja, viola o disposto na constituição e nas Leis.

Ilegítimas são as obtidas em desrespeito ao direito processual.

Importante destacar que, tanto as provas ilícitas quanto as ilegítimas são espécie do gênero ilegal, sendo distintas no modo de execução ou produção. Enquanto a Ilegítima a ilegalidade ocorre na produção da mesma no processo a ilícita se consuma no momento de sua produção.

 

2.3.1 Provas ilícitas

A prova é ilícita quando houver vedação legal ou quando produzida com afronta ao direito material, contrariar o texto constitucional ou infraconstitucional.

Nesse sentido, quando a prova for vedada, em virtude de ter sido produzida com afronta a normas de direito material, será chamada de ilícita. Desse modo, serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem normas de direito civil, comercial ou administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais”[10].

Como exemplo de prova ilícita temos a confissão obtida por meio de tortura. Conforme decisão do STF, conclui-se que é indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz repressão aos delitos.

É um pequeno preço que se paga por viver-se em Estado de Direito democrático. A justiça penal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da verdade, limitações impostas por valores mais altos que não podem ser violados, ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudência Criminal, transcrita pela defesa.

A Constituição brasileira, no art. 5.°, inc. LVI, com efeito, dispõe, a todas as letras, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

2.3.2 Provas ilegítima

São ilegítimas, as provas colhidas com afronta a normas de direito processual, como são exemplos o interrogatório do réu menor sem que lhe seja nomeado curador e o laudo de exame de corpo de delito subscrito por único perito não oficial.

Em relação à provas ilegítimas, entendeu o STF[11] que,

as provas obtidas mediante decreto não fundamentado de quebra dos sigilos bancário e fiscal constituem provas ilegítimas e, em conseqüência, podem ser reproduzidas desde que observada a formalidade processual que deu causa à anulação do ato.

 

2.4 (IN) ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS

Conforme dito anteriormente no Processo brasileiro, vige o princípio da verdade real, ou seja, não há limitação dos meios de prova. Porém, cumpre ressaltar que a busca da verdade real e o sistema de livre convencimento do juiz, tornam o rol probatório exaustivo, sendo admitidas inclusive as provas inominadas, assim denominadas, por falta de previsão legal. Contudo, a aplicabilidade desse princípio, como vários outros no direito, não é absoluto, visto que encontra seu limite de aplicação no art. 155 do Código de Processo Penal e demais dispositivos legais.

Quando ocorre a violação da norma para a produção das provas ilícitas, o direito material, doutrina e jurisprudência, entendem que não havendo a contaminação dos demais elementos do acervo probatório e a decisão não foi fundamentada com base na prova ilícita, não há que se falar em inadmissibilidade da prova.

Trata-se do princípio da licitude das provas. O direito entraria em contradição consigo mesmo se admitisse a validade de uma prova obtida por uma ação que a própria lei entende como ilícita.

Assim é o entendimento do Supremo Tribunal Federal[12]., quanto da admissibilidade da prova ilícita no processo:

EMENTA Habeas corpus. Constitucional. Penal e processual penal. Sentença condenatória fundada em provas ilícitas. Inocorrência da aplicação da teoria dos “frutos da árvore envenenada”. Provas autônomas. Desnecessidade de desentranhamento da prova ilícita. Impossibilidade de aplicação do art. 580 do CPP à espécie. Inocorrência de ofensa aos artigos 59 e 68 do Código Penal. Habeas corpus indeferido. Liminar cassada.1. Aprova tida como ilícita não contaminou os demais elementos do acervo probatório, que são autônomos, não havendo motivo para a anulação da sentença. 2. Desnecessário o desentranhamento dos autos da prova declarada ilícita, diante da ausência de qualquer resultado prático em tal providência, considerado, ademais que a ação penal transitou em julgado. 3. É Impossível, na espécie, a aplicação da regra contida no art. 580 do Código de Processo Penal, pois há diferença de situação entre o paciente e o co-réu absolvido, certo que em relação ao primeiro existiam provas idôneas e suficientes para respaldar sua condenação. 4. No que se refere aos fundamentos adotados na dosimetria da pena, não se vislumbra ofensa aos artigos 59 e 68 do Código Penal. A motivação dada pelo Juízo sentenciante, além de satisfatória, demonstrou proporcionalidade entre a conduta ilícita e a pena aplicada em concreto, dentre os limites estabelecidos pela legislação de regência. 5. Habeas corpus denegado e liminar cassada

Ainda tratando das provas ilícitas, o Supremo decide no sentido da não admissibilidade da prova ilícita no julgamento do HC a seguir transcrito:

EMENTA: Habeas Corpus. 2. Notitia criminis originária de representação formulada por Deputado Federal com base em degravação de conversa telefônica. 3. Obtenção de provas por meio ilícito. Art. 5º, LVI, da Constituição Federal. Inadmissibilidade. 4. O só fato de a única prova ou referência aos indícios apontados na representação do MPF resultarem de gravação clandestina de conversa telefônica que teria sido concretizada por terceira pessoa, sem qualquer autorização judicial, na linha da jurisprudência do STF, não é elemento invocável a servir de base à propulsão de procedimento criminal legítimo contra um cidadão, que passa a ter a situação de investigado. 5. À vista dos fatos noticiados na representação, o Ministério Público Federal poderá proceder à apuração criminal, respeitados o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. 6. Habeas corpus deferido para determinar o trancamento da investigação penal contra o paciente, baseada em elemento de prova ilícita[13].

Como se observa, a doutrina constitucional atenuou a proibição de admissibilidade das provas ilícitas, visando reduzir a rigidez do texto de lei, haja vista a necessidade de se utilizar das provas em casos excepcionais e de gravidade.

Com o mesmo posicionamento, Vicente Greco Filho[14], considera que a vedação da utilização de provas ilícitas não deve ser absoluta,

[...] porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem que conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito. Veja-se, por exemplo, a hipótese de uma prova decisiva para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princípio da liberdade da pessoa, logo a prova será produzida e apreciada, afastando-se a incidência do inciso LVI do art. 5º da Constituição, que vale como princípio, mas não absoluto, como se disse.

Finalmente, para complementar o entendimento sobre a admissibilidade da prova, no julgamento da AP 307-3-DF, o Ministro Celso de Mello ensina, que

Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova – de qualquer prova – cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explicita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica. Tenho tido a oportunidade de enfatizar, neste Tribunal, que a Exclusionary Rule, considerada essencial pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América na definição dos limites da atividade probatória desenvolvida pelo Estado, destina-se, na abrangência de seu conteúdo, e pelo banimento processual de evidência ilicitamente coligidas, a proteger os réus criminais contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora (Garrity v. New Jersey, 385 U.S. 493, 1967; Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961; Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 1962, v.g.)”.

Contudo, não é consenso doutrinário sobre a admissibilidade da prova ilícita e ilegítima no processo, apesar do texto constitucional expressamente dispor de modo diverso, alguns julgadores proferem suas decisões com base em provas ilícitas, por considerá-las de menor ofensa frente a proteção de um bem jurídico de maior guarida constitucional.

2.5 PROVA EMPRESTADA

O conceito de prova emprestada para Julio Fabbrini Mirabete[15] é aquela produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, com o fim de gerar efeitos neste.

A prova emprestada, segundo o magistério de Guilherme de Souza Nucci (2008, p.169), “é aquela produzida em outro processo e, através da reprodução documental, juntada no processo criminal pendente de decisão”.

Vigora em nosso sistema penal o princípio do contraditório e ampla defesa, assim, para que a prova emprestada tem validade, ela ficará condicionada  à sua passagem pelo contraditório da parte contra ela é apresentada.

2.6 TEORIA DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA

A “fruits of the poisonous tree”, ou teoria dos frutos da árvore envenenada, foi criada pela Suprema Corte dos Estados Unidos, em comparação ao vício da planta se transmite a todos os seus frutos.

A essência da teoria é demonstrar que a prova ilícita é contaminada com um vício, logo todas as demais provas derivadas dessa, mesmo que obtidas de forma lícita, também estariam contaminadas com a ilicitude da prova originária.

Essa teoria se tornou mais evidente no ordenamento jurídico brasileiro, a partir do julgamento do STF, envolvendo o ex-Presidente, Fernando Collor de Melo. O Supremo decidiu, no primeiro julgamento, pela inaplicabilidade da doutrina do fruto da árvore envenenada e optou pela incomunicabilidade da ilicitude das provas.

Ocorre que o julgamento foi anulado, tendo em vista que houve declaração de impedimento de um dos ministros. Em novo julgamento, assim decidiu o STF[16]:

EMENTA: PROVA ILICITA: ESCUTA TELEFONICA MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL: AFIRMAÇÃO PELA MAIORIA DA EXIGÊNCIA DE LEI, ATÉ AGORA NÃO EDITADA, PARA QUE, “NAS HIPÓTESES E NA FORMA” POR ELA ESTABELECIDAS, POSSA O JUIZ, NOS TERMOS DO ART. 5., XII, DA CONSTITUIÇÃO, AUTORIZAR A INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFONICA PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL; NÃO OBSTANTE, INDEFERIMENTO INICIAL DO HABEAS CORPUS PELA SOMA DOS VOTOS, NO TOTAL DE SEIS, QUE, OU RECUSARAM A TESE DA CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS DECORRENTES DA ESCUTA TELEFONICA, INDEVIDAMENTE AUTORIZADA, OU ENTENDERAM SER IMPOSSIVEL, NA VIA PROCESSUAL DO HABEAS CORPUS, VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE PROVAS LIVRES DA CONTAMINAÇÃO E SUFICIENTES A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO QUESTIONADA; NULIDADE DA PRIMEIRA DECISÃO, DADA A PARTICIPAÇÃO DECISIVA, NO JULGAMENTO, DE MINISTRO IMPEDIDO (MS 21.750, 24.11.93, VELLOSO); CONSEQUENTE RENOVAÇÃO DO JULGAMENTO, NO QUAL SE DEFERIU A ORDEM PELA PREVALENCIA DOS CINCO VOTOS VENCIDOS NO ANTERIOR, NO SENTIDO DE QUE A ILICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA – A FALTA DE LEI QUE, NOS TERMOS CONSTITUCIONAIS, VENHA A DISCIPLINA-LA E VIABILIZA-LA – CONTAMINOU, NO CASO, AS DEMAIS PROVAS, TODAS ORIUNDAS, DIRETA OU INDIRETAMENTE, DAS INFORMAÇÕES OBTIDAS NA ESCUTA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE), NAS QUAIS SE FUNDOU A CONDENAÇÃO DO PACIENTE

Ressalte-se que a decisão acima, é datada de 1993, assim, como todas as decisões do Tribunal Superior, anteriores a edição da Lei 9.296/96, não admitiu as provas oriundas de interceptação telefônica.

Contudo, após a entrada em vigor da Lei 9.296/96, as decisões mais recentes mostram que é possível a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, assim como é possível que a teoria não se aplique ao verificar que a prova ilícita não contamina as demais provas no processo.

Assim, decidiu o STF[17], em 2007 quanto a matéria:

EMENTA: Habeas corpus. Constitucional. Penal e processual penal. Sentença condenatória fundada em provas ilícitas. Inocorrência da aplicação da teoria dos “frutos da árvore envenenada”. Provas autônomas. Desnecessidade de desentranhamento da prova ilícita. Impossibilidade de aplicação do art. 580 do CPP à espécie. Inocorrência de ofensa aos artigos 59 e 68 do Código Penal. Habeas corpus indeferido. Liminar cassada.1. Aprova tida como ilícita não contaminou os demais elementos do acervo probatório, que são autônomos, não havendo motivo para a anulação da sentença. 2. Desnecessário o desentranhamento dos autos da prova declarada ilícita, diante da ausência de qualquer resultado prático em tal providência, considerado, ademais que a ação penal transitou em julgado. 3. É Impossível, na espécie, a aplicação da regra contida no art. 580 do Código de Processo Penal, pois há diferença de situação entre o paciente e o co-réu absolvido, certo que em relação ao primeiro existiam provas idôneas e suficientes para respaldar sua condenação. 4. No que se refere aos fundamentos adotados na dosimetria da pena, não se vislumbra ofensa aos artigos 59 e 68 do Código Penal. A motivação dada pelo Juízo sentenciante, além de satisfatória, demonstrou proporcionalidade entre a conduta ilícita e a pena aplicada em concreto, dentre os limites estabelecidos pela legislação de regência. 5. Habeas corpus denegado e liminar cassada.

3                   INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, ESCUTA TELEFÔNICA E GRAVAÇÃO

CLANDESTINA. INTERCEPTAÇÃO, ESCUTA E GRAVAÇÃO AMBIENTAL

Inúmeros julgados do STF fazem menção a incorreta aplicação do instituto da interceptação telefônica, visto que essa distinção nem sempre se apresenta de forma clara entre advogados, julgadores e doutrinadores, o que pode, dependendo do pedido, resultar no provimento ou não do recurso, além da admissibilidade da prova no processo.

Assim decidiu o STF, no julgamento de agravo regimental sobre interceptação telefônica:

EMENTA:  AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5°, XII, LIV e LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE AFIRMA A EXISTÊNCIA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ILÍCITA PORQUE EFETIVADA POR TERCEIROS. CONVERSA GRAVADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PRECEDENTES DO STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Alegação de existência de prova ilícita, porquanto a interceptação telefônica teria sido realizada sem autorização judicial. Não há interceptação telefônica quando a conversa é gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um repórter. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Para desconstituir o que afirmado nas decisões impugnadas, seria necessário amplo exame do material probatório, o que é inviável na via recursal eleita. 3. Agravo regimental a que se nega provimento[18].

Como se observa, o recurso foi negado em virtude de que o agravante alegou em sua defesa, que o agravado ao obter as provas, feriu os princípios constitucionais protegidos pelo art. 51º, XII, LIV e LVI, da Constituição Federal e em desconformidade com a Lei n. 9.296/96, haja vista não ter sido autorizada judicialmente.

Ocorre que, conforme visto da ementa supra transcrita, a conversa foi gravada por um dos interlocutores, o que configura gravação clandestina e não uma interceptação telefônica. Considerando que a via recursal eleita pelo agravante não foi adequada, o recurso foi negado.

Vale ressaltar que para gravação clandestina, não há necessidade de autorização judicial e, segundo Vicente Greco Filho[19],

 inexiste tipo penal que a incrimine. Isso porque, do mesmo modo que no sigilo de correspondência, os seus titulares – remetente e destinatário – são ambos, o sigilo existe em face dos terceiros e não entre eles, os quais estão liberados se houver justa causa para a divulgação.

Com a finalidade de evitar que erro dessa natureza se faz necessária a distinção detalhada do que seja interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação clandestina, bem como todos estes de forma ambiental.

3.1 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Segundo Alexandre de Moraes (2009, p. 59), “Interceptação telefônica é a captação e gravação feita por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores”.

Luiz Flávio Gomes conceitua que a “interceptação telefônica em sentido estrito, portanto, é a captação feita por um terceiro de uma comunicação telefônica alheia, sem o conhecimento dos comunicadores”[20].

Para Vicente Greco Filho (2008, p. 06) a interceptação “em sentido estrito, é a realizada por alguém sem autorização de qualquer dos interlocutores para a escuta e eventual gravação de sua conversa, e com desconhecimento deles[21].

Dos conceitos acima, é possível constatar que é da essência da interceptação, a participação de um terceiro, que, sem o consentimento dos comunicadores, intercepta, escuta e eventualmente grava a conversa, entre dois ou mais interlocutores sem o conhecimento de qualquer deles.

3.2 ESCUTA TELEFÔNICA

Escuta telefônica é a captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa, porém com o conhecimento de um dos interlocutores.

Neste caso, diferentemente da Interceptação telefônica, a gravação é feita por terceira pessoa, mas um dos interlocutores tem conhecimento de que está sendo gravado.

É exatamente neste momento que ocorrem as confusões e distorções entre a escuta e a interceptação telefônica, pois na primeira, um terceiro intercepta e grava a conversa sem o conhecimento de todos os interlocutores e é disciplinada em lei, a última também é gravada por terceiro, contudo, um ou mais interlocutores tem conhecimento de que está ocorrendo uma gravação, e para este tipo não há previsão legal.

Com relação a distinção entre a interceptação e a escuta, não é pacífico o entendimento doutrinário. Alguns entendem que a interceptação (gravação) realizada por terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores, denominada de escuta telefônica, também se enquadra na disciplina do caput do art. 1º, da Lei 9.296/96, que prevê:

A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

No entender de Vicente Greco Filho[22],

gravação clandestina ou ambiental e interceptação consentida por um dos interlocutores, são irregulamentáveis porque fora do âmbito do inciso XII do art. 5º da Constituição, e sua licitude, bem como a da prova dela decorrente, dependerá do confronto do direito à intimidade (se existe) com a justa causa para a gravação ou interceptação, como o estado de necessidade e a defesa de direito, nos moldes da disciplina da exibição da correspondência pelo destinatário (art. 153 do Código Penal e art. 233 do Código de Processo Penal)”.

3.3 GRAVAÇÃO CLANDESTINA

Gravação clandestina é aquela que a captação e gravação de conversa pessoal, ambiental ou telefônica se dão no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores[23].

A prova no caso de gravação clandestina, só será considerada ilícita se a forma de obtenção da mesma resultar violação a outros princípios constitucionais.

Como se observa, a diferença entre interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação clandestina está exatamente no modo de execução para obtenção da gravação.

Enquanto que na interceptação, um terceiro, sem conhecimento dos demais escuta e grava a conversa, na escuta telefônica e gravação clandestina, um terceiro ou um dos interlocutores grava a conversa, porém neste dois últimos casos, pelo menos um dos interlocutores está ciente de que a conversa está sendo gravada.

Quanto a licitude de provas obtidas por gravação clandestina, assim decidiu o STJ:

EMENTA: PROCESSO PENAL – PROVA OBTIDA MEDIANTE GRAVAÇÃO FEITAEM FITA MAGNÉTICA- INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA A AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHA. – Conforme salientou o v. acórdão recorrido, a gravação foi feita por um dos interlocutores. Tal circunstância exclui a ilicitude do meio de obtenção da prova. O Supremo Tribunal Federal, nesta esteira, tem entendido que não há qualquer violação constitucional ao direito de privacidade quando “a gravação de conversa telefônica for feita por um dos interlocutores ou com sua autorização e sem o conhecimento do outro, quando há investida criminosa deste último” (HC 75.338/RJ, Rel. Ministro NELSON JOBIM, DJU 25.09.1998): – No que tange a possível ausência de intimação da defesa para a audiência de oitiva da testemunha de acusação, o recurso não merece melhor sorte. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que intimado o defensor do réu da carta precatória, desnecessário sua intimação para audiência de oitiva de testemunha. – Recurso desprovido.

3.4 INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL

A interceptação ambiental é a gravação não telefônica, e sim pessoal, realizada por terceiro, sem o conhecimento dos comunicadores;

Podemos observar que existe a presença de uma terceira pessoa que intercepta a conversa, gravando-a, sem que os comunicadores tenham conhecimento. (ex. Maria e João conversam na sala e ambos não sabem que Raimundo escondeu um gravador na sala).

3.5 ESCUTA AMBIENTAL

A escuta ambiental realiza-se quando a captação da conversa não telefônica, realizada é feita por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores;

Neste caso, uma terceira pessoa grava a conversa, porém um dos comunicadores tem conhecimento da gravação. (ex. Maria e João conversam na sala e Maria sabe que Raimundo escondeu um gravador na sala).

3.6 GRAVAÇÃO AMBIENTAL

 

Agravação ambiental ocorre quando a captação da conversa não telefônica é efetuada por um dos comunicadores.

Nesta situação, um dos comunicadores, e não um terceiro, grava a conversa. (ex. Maria e João conversam na sala e Maria grava a conversa com um gravador que escondeu na roupa).

Como se observa, a diferença é que nas gravações ambientais, o ato ocorre no local da conversa, ou seja, no ambiente onde elas estão ocorrendo e não via telefone.

Quanto a licitude, a captação ambiental de conversa não sigilosa, mediante interceptação, escuta ou gravação ambiental, não poderá ser considerada como prova ilícita, por não ofender o direito à intimidade.

3.7 DIREITO DE INTIMIDADE

 

Diariamente o homem utiliza-se de meios de comunicação dos mais variados, sejam meios eletrônicos, telefônicos, etc. A ampla possibilidade de comunicação também abriu um leque de possibilidades de exposição de sua intimidade.

A mais popular forma de comunicação dos dias atuais é a telefonia móvel, seguida pela internet. Estas duas fontes de comunicação modificaram consubstancialmente a vida de milhares de pessoas, contudo, em contrapartida deixaram sua vida e intimidade mais suscetíveis à intromissões indevidas. Com relação ao direito de intimidade, temos o ensinamento do Mestre Alexandre de Moraes[24]:

[...] aqueles que ao praticarem atos ilícitos inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário,em seu Artigo12º, estabelece que, ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação, assegurando, também que contra tais intromissões ou ataques toda pessoa tem direito à proteção da lei.

Ainda com relação a proteção da intimidade, o Pacto de San Jose da Costa Rica, que faz parte do sistema constitucional da República Federativa do Brasil, eleva o valor da vida privada e familiar, do domicilio e das correspondências, ao grau máximo de proteção, e disciplina em seu art. 11, que:

Artigo 11 – Proteção da honra e da dignidade

1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.

Contudo, vale ressaltar que não se trata do acolhimento de provas ilícitas, o que ocorre na hipótese de uma gravação ambiental por exemplo, é a ausência de ilicitude dessa prova, visto que o fato que gerou a necessidade de se produzir a prova foi a legítima defesa de seus direitos. Nesse diapasão, a prova é obtida para em legítima defesa, e assim a ilicitude na colheita da prova é afastada, não incidindo, portanto, o inciso LVI, do art. 5.°, da Carta Magna.

Nesse sentido, O STF, em causa de repercussão geral – mérito, decidiu sobre a licitude da prova obtida em gravação ambiental:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida.  Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.[25]

4 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (Lei 9.296/96)

 

4.1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO ALCANCE DA LEI E A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1º

 

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, XII, dispõe sobre a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, exceto no último caso, que, por ordem judicial, pode ser autorizada, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer e somente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A Lei n. 9.296/96 veio para disciplinar a parte final do inciso XII do art. 5º, sobre a possibilidade da interceptação telefônica, pois a regra é a inviolabilidade e a exceção é a interceptação.

A inviolabilidade constitucionalmente prevista, tem por objetivo assegurar o direito à intimidade e à vida privada das pessoas.

Com a finalidade de normatizar, disciplinar e uniformizar as rotinas visando ao aperfeiçoamento do procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário, a que se refere a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, o Conselho Nacional de Justiça publicou a Resolução n ° 59,  em 09 de setembro de 2008, que irá tratar sobre a quebra do sigilo de dados telefônicos, haja vista que os dados telefônicos, ao contrário do que se possa imaginar, não está amparado pela Lei retro citada e sim pela Resolução do CNJ.

Segundo Greco Filho[26],

no texto do art. 5º, XII da Constituição Federal, cabe duas interpretações possíveis: a ressalva, considerando-se a expressão “no último caso”, aplica-se às comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, ou aplica-se somente às comunicações telefônicas.

No entender do doutrinador, o texto constitucional prevê duas situações possíveis, quais sejam: de um lado o sigilo de correspondência e do outro lado das demais comunicações.

Caso fosse tratado dessa forma, o texto abriria a possibilidade de interceptar todas as comunicações, exceto a correspondência.

Contudo, a interpretação mais correta, na visão de alguns doutrinadores, entende que a expressão “último caso”, refere-se somente a comunicação telefônica, visto que se houvesse intenção de abranger as demais formas de comunicação o texto teria sido redigido de forma diversa, para que não houvesse obscuridade, tampouco interpretação ambígua.

Para Vicente Greco Filho (2008, p. 17), a conclusão é a de que a Constituição autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptação de comunicações telefônicas e não a de dados e muito menos as telegráficas.

Para o ilustre doutrinador, o parágrafo único do art. 1º da Lei 9.296/96 é inconstitucional, porque não poderia estender a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Assim dispõe o parágrafo unido do art. 1º da Lei 9.296/96:

O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Entende-se por telemática a área que estuda a comunicação relacionada com a informática.

Segundo o Manual de Interceptação Telemática[27] elaborado pelo Procuradoria Geral de Justiça da Paraíba, telemática é uma ciência que trata da manipulação de dados e informações, conjugando o computador, sistemas de informática, com os meios de comunicação, telefônicas ou não. Assim, qualquer comunicação feita através de sistema de informática é protegida pela lei; a título de exemplo, citamos as comunicações feitas na Internet.

Para Capez[28], telemática

é a ciência que estuda a comunicação associada à informática, ou, mais precisamente, é a ciência que cuida da comunicação (transmissão, manipulação) de dados, sinais, imagens, escritos e informações por meio do uso combinado da informática (do computador) com as varias formas de comunicação. Sucintamente, telemática é telecomunicação (qualquer umas das suas variadas formas) mais informática.

Também pela inconstitucionalidade, seguem os doutrinadores, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho[29], que lecionam:

[...] ao mesmo tempo que garante a inviolabilidade da correspondência, dos dados e das comunicações telegráficas e telefônicas, abre uma única exceção, relativa a estas últimas. Isso quer dizer, no nosso entender, que com relação às demais formas indicadas pela Constituição (correspondência, dados e comunicações telegráficas) a inviolabilidade se torna absoluta. A posição da Constituição não é a melhor, levando a conseqüência da impossibilidade de se legitimar, por lei, a apreensão da correspondência, dos dados e do conteúdo das comunicações telegráficas, mesmo em casos de particular gravidade. Mas é o que dela resulta, retirando a eficácia de dispositivos como o art. 240, parágrafo 1o do Código de Processo Penal.

Seguem esse entendimento, Luiz Francisco Torquato Avolio, Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Júnior, dentre outros.

Quanto a constitucionalidade do parágrafo único do art. 1º, no temos o entendimento de Damásio de Jesus, citado por Capez[30]:

Inclino-me pela constitucionalidade do referido parágrafo único. A Carta Magna, quando excepciona o princípio do sigilo na hipótese de ‘comunicações telefônicas’, não cometeria o descuido de permitir a interceptação somente no caso de conversação verbal por esse meio, isto é, quando usados dois aparelhos telefônicos, proibindo-a, quando pretendida com finalidade de investigação criminal e prova em processo penal, nas hipóteses mais modernas. A exceção, quando menciona ‘comunicações telefônicas’, estende-se a qualquer forma de comunicação que empregue a via telefônica como meio, ainda que haja transferência de ‘dados’. É o caso do uso do modem. Se assim não fosse, bastaria, para burlar a permissão constitucional, ‘digitar’ e não ‘falar’. [...]. A circunstancia de a CF expressamente só abrir exceção no caso da comunicação telefônica não significa que o legislador ordinário não possa permitir a interceptação na hipótese na transmissão de dados. Não há garantias constitucionais absolutas. Se assim o fosse, o CP não poderia admitir a prática de homicídio em legítima defesa (arts. 23, II e 25), uma vez que a Carta Magna garante a ‘inviolabilidade do direito à vida’ sem ressalva (art. 5º, caput). Da mesma forma, embora o art. 5º, XII, disponha sobre o sigilo da correspondência sem abrir exceção, reconhece-se a legitimidade de o art. 41, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, admitir a interceptação de carta de presidiário pela administração penitenciárias, como foi decidido pelo STF (HC 70.184, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, RT 709/418).

Nos ensinamentos de Alexandre de Moraes[31], citado em decisão do STF, na medida Liminar em sede de Ação direita de Inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.9296/96, temos:

A Lei n.° 9.296, de 24-7-1996, foi editada para regulamentar o inciso XII, parte final do art. 5.°, da Constituição Federal, determinando que a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça, aplicando-se, ainda, à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, cessando assim a discussão sobre a possibilidade ou não deste meio de prova e, conseqüentemente, sobre sua licitude, desde que realizado após a edição da lei, que não contém efeito retroativo.

Assim decidiu o STF[32] com base nos ensinamentos acima transcritos:

O Supremo Tribunal Federal negou medida liminar em sede de ação direta de inconstitucionalidade proposta em face do art. 1.° da Lei n.° 9.296/97, que instituiu a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática (STF – Pleno – Adin n.° 1.488-9/DF – medida liminar – Rel. Min. Néri da Silveira, Diário da Justiça, Seção I, 26 nov. 1999. p. 63). Entendemos inexistir qualquer inconstitucionalidade no citado artigo da lei (conforme salientado em MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 150-152). [...]

Dessa forma, apesar de divergências, parece que o entendimento do Tribunal Superior, é de reconhecer a constitucionalidade do parágrafo unido do art. 1º da lei em comento.

A interceptação telefônica é um meio de prova excepcional, de natureza cautelar, sendo que somente será autorizada, se todos os requisitos legais para a sua propositura forem cumpridos, dentre eles que não se possa provar o alegado de forma diversa.

4.2 PROCEDIMENTOS PARA A INTERCEPTAÇÃO

A própria Constituição enumerou os requisitos para que seja requerida a interceptação telefônica, quais sejam:

• ordem judicial;

• para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

• nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer.

Assim sendo, são três os requisitos necessários para a interceptação, onde o primeiro, consagra o princípio do juiz natural. Desse modo, o juiz que determina a interceptação deve ser o competente para julgar a ação penal principal. A cautelar torna prevento o juízo para julgar a ação penal.

Para Alexandre de Moraes[33], esse requisito não é absoluto, sendo possível relativizar a regra de competência prevista no art. 1º da Lei 9.296/96, autorizando a interceptação telefônica por juiz diverso do juiz competente para a ação principal, tanto na hipótese de tratar-se de medida cautelar, quando na hipótese de alteração futura por declinação de competência.

O segundo requisito, refere-se a possibilidade de interceptação para obtenção de provas que serão utilizadas em investigação criminal ou instrução processual penal, não podendo ser autorizada para instrução em processos administrativos, civis, disciplinares, etc.

Para Vicente Greco Filho (2008, 18), não é possível a utilização, porque no caso, os parâmetros constitucionais são limitativos. A finalidade da interceptação, investigação criminal e instrução processual penal é, também, a finalidade da prova, e somente nessa sede pode ser utilizada.

Outros doutrinadores, como Alexandre de Moraes e Ada Pellegrini Grinover discordam da posição anterior e consideram que apesar de não poder ser decretada para instrução em processos administrativos, civis, disciplinares, nada impede que sejam utilizadas nesses processos como prova emprestada, aproveitando-se os dados obtidos via interceptação telefônica, que fora devidamente autorizada pela autoridade competente em processo específico de natureza penal ou investigação penal.

Em julgado recente decidiu o STF[34]:

EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Documentos. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedentes. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, bem como documentos colhidos na mesma investigação, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessas provas.

O instituto da prova emprestada foi abordado com maiores detalhes no capítulo 2.5 deste trabalho, devendo ressaltar somente que para a interceptação telefônica, esse tipo de prova somente será proibida quando verificado desvio de finalidade, simulação ou fraude no curso da investigação, para tentar burlar a vedação constitucional e utilizar a prova em processo não criminal.

Finalmente o terceiro requisito para autorização da interceptação é a própria lei 9.296/96 que regulamentou a interceptação.

4.3 CAUSAS QUE EXCLUEM A POSSIBILIDADE DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Segundo disposto no art. 2º da Lei 9.296/96, não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando:

I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II – quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis e;

III – se o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Quanto ao inciso I, apesar de não se exigir prova exaustiva, os indícios devem ser suficientes, para afastar a possibilidade de interceptação telefônica com conjecturas, baseada em mera suspeita. Trata-se de indícios razoáveis que são o fumus boni iuris.

A exigência de que existam indícios razoáveis refere-se ao fato determinado ser definido como crime e que necessite ser apurado.

Importante se faz ressaltar que a interceptação pode ser decretada antes mesmo de instaurado o inquérito policial. Contudo, deve existir ao menos uma investigação iniciada.

Da análise do inciso II, verifica-se que o legislador trata da necessidade de a interceptação ser o único meio de prova disponível para comprovar a veracidade do alegado.

Assim sendo, se houver qualquer possibilidade da prova ser obtida por meio diverso, como testemunhal, por perícias, não será possível determinar que se realize a interceptação.

Finalmente, o inciso III, dispõe que não será autorizada, se a infração for punível, no máximo, com detenção.

Segundo entendimento de Greco Filho[35]:

A possibilidade de interceptação telefônica com relação a todos os crimes de reclusão precisa ser restringida, porque muito ampla. Há muitos crimes punidos com reclusão que, de forma alguma justificariam a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, considerando-se especialmente o “furor incriminatório” de que foi tomado o legislador a desproporcionalidade da pena cominada. Há necessidade de se ponderar a respeito dos bens jurídicos envolvidos: não se pode sacrificar o bem jurídico da magnitude o sigilo das comunicações telefônicas para a investigação ou instrução de crime em que não estejam envolvidos bens jurídicos de maior valor.

Para as lições do doutrinador, não há inconstitucionalidade na norma, mas a sua aplicação é que poderá ser considerada inconstitucional se na hipótese concreta, do caso concreto, não observar o princípio da proporcionalidade.

Ao interpretar a norma em seu sentido literal, essa proporcionalidade não é explicita, o que poderia admitir a interceptação telefônica em qualquer hipótese, ironicamente, até para apurar a violação do art. 10, da Lei 9.296/96, que é punível com crime de reclusão.

4.4 SUJEITO PASSIVO DA INTERCEPTAÇÃO

Segundo Vicente Greco Filho[36], o sujeito passivo da interceptação telefônica:

[...] é o interlocutor e não o titular formal ou legal do direito de uso, justificando-se a interceptação em face de alguém que se utiliza da linha ainda que não seja o seu titular. Daí a possibilidade de interceptação telefônica em linha pública, aberta ao público ou de entidade pública.

 A questão primordial é identificar quem é o sujeito passivo, haja vista a exigência do parágrafo único do art. 2º da Lei, in verbis:

Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Assim, apesar da ressalva na parte final, quanto a impossibilidade manifesta e devidamente justificada, há a necessidade de identificar o sujeito passivo da interceptação. Tal necessidade se justifica pela invasão que será realizada à intimidade do sujeito, bem como que haverá uma violação de seu direito, assim, não há que se falar em identificação genérica, aberta ou duvidosa.

A linha telefônica também deverá ser identificada, podendo ser particular ou aberta ao público, pode até mesmo ser de repartição pública. Diante das hipóteses de linhas compartilhadas, se faz necessária a observância da interceptação em face de terceiros.

Nesse contexto, a interceptação pode ser realizada em face de uma pessoa que não seja titular da linha, porém, faz uso dela.

Com relação ao fato de terceiro, é importante destacar duas hipótese: a primeira é diferenciar com exatidão os interlocutores a que se refere a interceptação e a segunda é no caso de surgirem fatos incriminadores diferentes daquele que fundamentou a interceptação.

Na primeira hipótese, como é da essência da interceptação a conversa entre no mínimo dois interlocutores, a interceptação deve abranger a participação de qualquer interlocutor no fato que está sedo apurado e não apenas aquele que justificou a providência. Os interlocutores não envolvidos estarão protegidos pelo sigilo das conversas, cuja violação é sancionada penalmente pela própria lei. Na segunda hipótese as gravações feitas podem ser utilizadas desde que a infração possa ser ensejadora de interceptação.

Sobre a utilização da interceptação em crimes conexos temos a lição do Ministro Nelson Jobim na decisão do HC nº 83515/RS[37]:

[...] se a escuta telefônica – repito, executada de forma legal – acabou por trazer novos elementos probatórios de outros crimes que não geraram o pleito das gravações, especialmente quando são conexos, podem e devem ser levadosem consideração. Deoutra forma, nunca seria possível a interceptação telefônica para a investigação de crimes a apenados com reclusão quando forme estes conexos com crimes punidos com detenção.

4.5 PROCEDIMENTOS PARA INTERCEPTAÇÃO

Disciplina o art. 3º da Lei 9.296/96:

A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I – da autoridade policial, na investigação criminal;

II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

A interceptação telefônica pode ser solicitada pelo delegado de polícia ou pelo membro do Ministério Público durante a investigação criminal, ou seja, na fase de investigação.

Na segunda fase, que se desenvolve o processo criminal, somente o Ministério Público poderá solicitar a interceptação.

O juiz poderá determinar de ofício em qualquer das fases.

Como já visto em capítulo pretérito, a interceptação é de natureza cautelar e tem a finalidade de produzir provas em processo penal.

Conforme disposto no art. 4º e §§ 1º e 2º, o pedido de interceptação deve, em regra, ser feito por escrito, porém a lei fez a previsão da excepcionalidade de ser realizado verbalmente, o qual deverá ser reduzido a termo. Caso a interceptação seja determinada de ofício, a decisão do magistrado também deverá ser reduzida a termo.

Devido a excepcionalidade e a medida cautelar, prazo para apreciar a interceptação é de 24 horas.

Caso o juiz não autorize a interceptação, a doutrina majoritária entende que poderá o Ministério impetrar Mandado de Segurança.

Conforme disciplina o art. 5ª da Lei, a decisão do Juiz deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Quanto a renovação do pedido, em decisão recente, o Ministro do STJ, Nilson Naves, proferiu  seguinte decisão[38]:

Comunicações telefônicas. Sigilo. Relatividade. Inspirações ideológicas. Conflito. Lei ordinária. Interpretações. Razoabilidade.

1. É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas; admite-se, porém, a interceptação ‘nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer’.

2. Foi por meio da Lei nº 9.296, de 1996, que o legislador regulamentou o texto constitucional; é explícito o texto infraconstitucional – e bem explícito – em dois pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto à renovação – ‘renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova’.

3. Inexistindo, na Lei nº 9.296/96, previsão de renovações sucessivas, não há como admiti-las.

4. Já que não absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de diversas inspirações ideológicas; em caso que tal, o conflito (aparente) resolve-se, semelhantemente a outros, a favor da liberdade, da intimidade, da vida privada, etc. É que estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana (Maximiliano).

5. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei nº 9.296/96, art. 5º), que sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, § 2º), ou razoável prazo, desde que, é claro, na última hipótese, haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita ou implícita violação do art. 5º da Lei nº 9.296/96, evidente violação do princípio da razoabilidade.

6. Ordem concedida a fim de se reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito.

Em posicionamentos anteriores, Alexandre de Moraes, manteve entendimento diverso do Ministro do STJ, ou seja, que a prorrogação só poderia ser autorizada uma única vez.

Como explicito nas palavras do próprio doutrinador[39].:

Entendemos melhor, refletindo sobre o tema, que há circunstâncias onde a indispensabilidade desse meio de prova possibilitará sucessivas renovações, desde que, a cada nova renovação o magistrado analise detalhadamente a presença dos requisitos e a razoabilidade da manutenção dessa medida devastadora da intimidade e privacidade, sob pena de inversão dos valores constitucionais

Adota o mesmo posicionamento, Vicente Greco Filho[40], ao citar Ada Pellegrini Grinover, ao afirmar:

A leitura rápida do art. 5º poderia levar à idéia de que a prorrogação somente poderia ser autorizada uma vez. Não é assim: uma vez, no texto da lei, não é adjunto adverbial, é preposição. É óbivio que se a existisse uma vírgula após a palavra “tempo”, o entendimento seria mais fácil. Admitem a prorrogação tantas vezes quantas forem necessárias.

Finalmente, ratificando a doutrina amplamente majoritária, o STF[41], por decisão unânime, proferiu o seguinte entendimento:

É possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é complexo a exigir investigação diferenciada e contínua. Não configuração de desrespeito ao art. 5º, caput, da L. 9.296/96. [...]

Superada a fase quanto a possibilidade de sucessivas prorrogações do pedido de interceptação, passemos a fase de deferimento do pedido de interceptação, cuja disciplina é dada pelo art. 6º e parágrafos, da Lei 9.296/96, in verbis:

Art. 6º – Concedido o pedido, a autoridade policial deverá conduzir os procedimentos para a interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar sua realização.

Note que a condução dos procedimentos cabe à Polícia que somente irá dar ciência ao Ministério Público e poderá e não deverá acompanhar a realização.

Na parte final da mesma decisão do pretório excelso[42] retro citada, proferiu-se o seguinte entendimento quanto a ciência do Ministério Público:

Na linha do art. 6º, caput, da L. 9.296/96, a obrigação de cientificar o Ministério Público das diligências efetuadas é prioritariamente da polícia. O argumento da falta de ciência do MP é superado pelo fato de que a denúncia não sugere surpresa, novidade ou desconhecimento do procurador, mas sim envolvimento próximo com as investigações e conhecimento pleno das providências tomadas.

Do entendimento acima e da literalidade do texto da lei, não é causa de anulabilidade dos atos de interceptação a falta de ciência do Ministério Público, assim como não é necessária a sua audiência prévia.

A escuta das comunicações interceptadas poderá ou não ser gravada.

Para os procedimentos de interceptação, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público. Caso seja possível a sua gravação, essa deverá ser transcrita.

4.6 PRESERVAÇÃO DO SIGILO

Após conclusão da diligência a autoridade competente deverá encaminhar ao juiz o resultado do apurado, acompanhado do auto circunstanciado com as informações de todas as operações realizadas.

Com o objetivo de resguardar o sigilo, o procedimento probatório deve ocorrer em autos apartados. Durante a fase de investigação criminal, a diligência será apensada aos autos do processo criminal.

Para esse meio de prova, o sigilo é indispensável, pois, caso não ocorra sigilo no procedimento, certamente será frustrada a interceptação.

Como já explanado em citações passadas, não há que falar em interceptação telefônica, quando um dos comunicadores tem o conhecimento de que a conversa está sendo gravada.

Uma questão a ser destacada é saber qual o momento do acusado tomar ciência da prova colhida por meio de interceptação telefônica.

Com a finalidade de preservar os princípios do contraditório e ampla defesa, deverá o acusado tomar ciência tão logo seja possível após a sua realização.

Sobre o princípio do contraditório e ampla defesa nos casos de interceptação, nos ensina Alexandre de Moraes[43]:

Após o término da diligência, a prova colhida permanecerá em segredo de Justiça, devendo então, caso já haja ação penal, ser possibilitado ao defensor sua análise, em respeito aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Ainda com base no devido processo legal, a conversa entre o acusado e seu defensor não poderá ser interceptada, tendo em vista a garantia do sigilo profissional do advogado.

Contudo, como já demonstrado diversas vezes neste trabalho, nenhuma garantia é absoluta, assim, caso o advogado esteja envolvido na atividade criminosa e esteja se protegendo da garantia que lhe é dada constitucionalmente, este também poderá ter suas conversas interceptadas.

É de suma importância destacar que, os trechos de transcrição das conversas que não interessam ao processo, seja por tratar de assuntos íntimos ou a terceiros estranhos ao processo, seja por revelar fatos diferentes do contexto, deverão, conforme dispõe o Art. 9°, por ordem judicial ser inutilizados. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Da decisão que determinar ou não a inutilização cabe recurso de apelação.

4.7 OS CRIMES DO ART. 10

O objetivo da redação do art. 10, é sancionar a violação do sigilo das comunicações telefônicas realizadas em afronta ao princípio constitucional consagrado no art. 5º, XII e as regras contidas na Lei de Interceptação.

Antes da análise do art. 10, é conveniente lembrar o conceito de crime e a qualificação das normas penais da legislação especial penal.

Guilherme de Souza Nucci[44] afirma que, é a sociedade a criadora inaugural do crime, qualificativo que reserva às condutas ilícitas mais gravosas e merecedoras de maior rigor punitivo.

Cabe ao legislador transformar esse intento em figura típica, criando a lei que permitirá a aplicação do anseio social aos casos concretos.

Para a correta interpretação do que venha a ser crime existem três conceitos doutrinários.

O primeiro trata do conceito material, onde o crime é a conduta merecedora de pena, pois ofende um bem jurídico tutelado, assim, refere-se a uma conduta que não é aceita pela sociedade e que o legislador deve considerar como um tipo incriminador.

O segundo conceito é o formal, que é a concepção do direito sobre o delito. Se a conduta tipifica ou não uma conduta proibida por lei.

E por último o conceito analítico, que nas palavras de Nucci (2008. 157), é o conceito formal fragmentado em elementos que propiciam o melhor entendimento da sua abrangência.

Da fragmentação do conceito analítico temos que o crime é uma conduta típica, antijurídica e culpável.

A tipicidade trata da ação ou omissão praticada, que é vista do prisma da legalidade da conduta. Se a conduta for típica, ou seja, ferir a proibição legal será contrária ao direito. Sendo típica a conduta e contrária ao direito temos então a antijuridicidade, que é o instrumento de adequação ao tipo incriminador. O tipo legal é postulado do princípio da reserva legal, desse modo, segundo disposto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, não há crime se lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Quanto a culpabilidade, esta verifica somente se o agente deverá ou não responder pelo crime cometido e se divide doutrinariamente em duas correntes.

A primeira sustenta a culpabilidade do autor, devendo a culpa ser atribuída ao autor e não ao fato. A reprovação recai sobre o caráter do agente e não sobre a gravidade do crime praticado.

A segunda sustenta que a culpa deve recair sobre o fato praticado, na ação ou omissão, sobre o comportamento dele e não sobre o caráter.

Feitas as considerações necessárias para melhor visualização do conceito de crime, vejamos o que dispõe o art. 10 da Lei nº 9.296/96:

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Do artigo acima, pode-se extrair que são dois os crimes previstos no dispositivo, interceptar sem ordem judicial e revelar segredo da Justiça.

O primeiro refere-se a praticar a interceptação sem a devida ordem judicial e classifica-se como crime comum, pois qualquer pessoa pode cometer o delito.

O segundo refere-se a revelar o segredo da Justiça, visto que conforme disciplinado no art. 8º da Lei, o procedimento deve correr em sigilo, sob pena de frustrar a interceptação. É crime próprio, visto que somente podem cometer o tipo penal os agentes envolvidos quem tenham acesso ao procedimento ou irão realizar a interceptação.

O crime previsto no art. 10, consuma-se com o ato de interceptar, independentemente de gravação, só em escutar a conversa, já ocorreu o fato incriminador.

Os elementos normativos encontrados são: “sem autorização judicial” e “com objetivos não autorizados em lei”.

Desse modo, qualquer interceptação realizada sem autorização judicial será considerada criminosa e o agente responderá por crime capitulado no art. 10 da Lei, além disso, a prova será ilícita e não poderá fazer parte do processo.

Destarte, a interceptação legal, também poderá ser considerada criminosa, mesmo tendo preenchido todos os requisitos e autorizada judicialmente. É o caso da interceptação que, autorizada judicialmente, se destina a finalidade que não a investigação criminal, são os chamados objetivos não autorizados em lei.

No entendimento de Vicente Greco Filho[45]:

“Sem autorização judicial” significa a realização da interceptação, independente da decisão judicial prevista na lei e por meio do procedimento nela previsto. [...] o dispositivo não exige prévia autorização judicial, do qual se depreende que, se realizada a interceptação sem ela, se obtida posteriormente, deixa de existir a infração. [...] a autoridade que proceder à interceptação contando com posterior autorização judicial fá-lo-á por sua conta e risco, sabendo que a negativa a coloca em situação incriminadora.

Do entendimento doutrinário, pode-se concluir que a literalidade do texto legal, abre margem para que autoridade realize a interceptação sem ordem judicial, para posteriormente pleiteá-la, de sorte que caso seja autorizada não sofrerá nenhuma sanção penal. Se contrário for o entendimento do Magistrado e não autorizar a interceptação a autoridade irá responder pelo crime do art. 10.

Adota posicionamento diverso, Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini[46], afirmando que a autorização deve existir no momento da conduta; se obtida posteriormente, não afastará o crime.

Quanto a essa exigência prévia, assim decidiu a 6ª Turma do STJ[47]:

EMENTA: RHC – PROCESSUAL PENAL – ESCUTA TELEFONICA – PROVA ACRESCIDA – A interceptação telefônica esta disciplinada em lei; requer previa autorização judicial para ganhar licitude. Prova acrescida, não sendo ilícita, justifica a sentença condenatória. Ademais, embora não intimada a defesa para tomar conhecimento, este ocorreu quando apresentadas as alegações finais.

Apesar da Lei não exigir expressamente que ocorra prévia autorização para a interceptação, o art. 1º diz que a interceptação, para ser considerada lícita, depende de ordem judicial.

A consumação do crime se dá com a interceptação, ou seja, com a escuta da conversa por terceiro, sem o conhecimento dos demais interlocutores. O crime é considerado exaurido com a divulgação do conteúdo da conversa interceptada.

A pena é de reclusão, de dois a quatro anos e pode ser agravada se houverem indícios de demais crimes que o antecederam.

O segundo tipo penal previsto no art. 10 é a quebra do segredo de Justiça. Para esse tipo penal, além da previsão do art. 10 da Lei 9.296/96, sua violação será regida pelo art. 325 do Código Penal, que dispõe:

Art. 325 – Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:

I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Por ser crime próprio, ou seja, o sujeito deve ser funcionário, descrito. Na literalidade do art. 327 do Código Penal, considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Desse modo, os agentes requisitados pela autoridade policial para auxiliar nos serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público, previstos no art. 7º da Lei, também sofrerão as sacões penais do art. 10.

A infração se consuma com a revelação do conteúdo do procedimento de interceptação.

Para os dois tipos de crime admite-se tentativa, embora seja difícil comprovar e o elemento subjetivo é o dolo.

5 A RELATIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5.° da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito[48].

O ponto de partida para o verdadeiro entendimento do assunto reside em reconhecer a “relatividade” dos direitos fundamentais (chamados de “liberdades públicas” no antigo direito francês). “É cediço”, enfatiza Ada P. Grinover[49], “na doutrina constitucional moderna que as liberdades públicas não podem ser entendidas em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades, pelo que não se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias”. Deve-se reconhecer, enfatizam alguns comentaristas da Constituição de 1988, que o princípio do sigilo absoluto, algumas vezes, não se coaduna com a realidade e a necessidade sociais. Os danos pessoais, em conclusão, seja no momento de uma comunicação (telefônica ou por outra forma), sejam os armazenados (estanques), não gozam de sigilo absoluto.

Não se pode negar, tal como destacou Ivette Senise Ferreira[50], que “a referência que o preceito constitucional (inc. XII) faz à inviolabilidade das interceptações telefônicas, vem atender aos reclamos da proteção da intimidade contra a sua violação também pelos processos técnicos da informática, que pode propiciar a devassa da vida privada através da manipulação indiscriminada de informações pessoais…”. Especialmente os dados armazenados em meios informáticos representam grave ameaça para a intimidade. Mas muitas vezes justificam-se limitações a esse direito, tanto pela prevalência em alguns casos concretos do interesse público quanto pela “convivência” das liberdades entre os particulares.

Exatamente nesse sentido é o entendimento majoritário da doutrina, particularmente quanto a interceptação telefônica destina-se a uma investigação criminal ou instrução processual penal.

Na jurisprudência, o acórdão da 3ª Turma do TRF da 2ª Região, versando precisamente sobre a quebra do sigilo das “contas telefônicas”, mantém sintonia com o que foi afirmado, acrescentando, no entanto, a necessidade de uma “justa causa” para se definir quando o interesse coletivo sobrepujará um direito ou garantia fundamental do indivíduo. Não basta a simples invocação do interesse público, é preciso demonstrar uma “justa causa” e tudo está subordinado, ademais, a um devido processo legal.

Além da mencionada “justa causa” (que diz respeito à proporcionalidade, isto é, não é em qualquer caso que se deve autorizar a interceptação telefônica, senão naqueles verdadeiramente relevantes) urge, como se enfatizou, a observância do devido processo legal. E esse devido processo legal começa, obviamente, pelo princípio da legalidade. Logo, somente quando uma “lei” autoriza a quebra do sigilo de dados é que o juiz pode determiná-la.

Os direitos e garantias fundamentais, não são, portanto, ilimitados, visto que seus limites vão de encontro a outros direitos também consagrados constitucionalmente, devendo o intérprete da norma se utilizar do princípio da concordância prática ou da harmonização, para coordenar e conciliar os bens jurídicos em conflito, e evitar que um se sobressaia ou anule o outro.

A Declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas, expressamente afirma, em seu art. 29 que:

toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No exercício de seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as pessoas estarão sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a única finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. Estes direitos e liberdades não podem, em nenhum caso, serem exercidos em oposição com os propósitos e princípios das Nações Unidas. Nada na presente Declaração poderá ser interpretado no sentido de conferir direito algum ao Estado, a um grupo ou uma pessoa, para empreender e desenvolver atividades ou realizar atos tendentes a supressão de qualquer dos direitos e liberdades proclamados nessa Declaração.

O que o legislador expressou neste artigo, de forma clara e objetiva, refere-se a relatividade dos direitos fundamentais, onde todas as pessoas, no exercício de seus direitos e ao desfrutar de suas liberdades estão sujeitas a limitações. O objetivo é garantir que uma pessoa, ao desfrutar de suas garantias ou liberdades, não ultrapasse seus limites, prejudicando ou impedindo que os demais, também detentores das mesmas garantias e liberdades, possam exercer seus direitos de forma isonômica.

Com base na relatividade dos direitos, o texto constitucional disciplina que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Apesar de tratar de forma absoluta a inviolabilidade no referido inciso, abrindo a exceção somente no caso das comunicações telefônicas, as primeiras, também não são absolutas.

6 ANTEPROJETO DE LEI

Foi criada, em 2003, uma Comissão Especial para elaborar o Anteprojeto de Lei, com a finalidade de alterar a Lei 9.296/96.

A Comissão Especial é formada pelos doutrinadores Ada Pellegrini Grinover, Antônio Carlos de Almeida Castro, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Ferandes e Luis Guilherme Vieira.

Inicialmente a Comissão trata a Lei nº 9.296/96, como poderoso instrumento insidioso de quebra da intimidade, não só do investigado, como também de terceiros.

Da mesma forma que a Lei é uma ferramenta poderosa, ela também é frágil, por deixar de prever de forma mais expressiva, a proporcionalidade de sua utilização, haja vista que a intervenção na vida íntima da pessoa será realizada de forma violenta e a exposição dessa intimidade poderá causar situações até mesmo irreversíveis.

Deve haver uma proporcionalidade entre a Lei, sua utilização, meios empregados e os fins a que se destina, de modo que haja um perfeito equilíbrio entre todos os requisitos.

Segundo a Comissão:

O defeito maior da vigente Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, que dispõe sobre interceptação telefônicas e de fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, talvez consista exatamente na inobservância do princípio da proporcionalidade, quando, por exemplo, permite a interceptação relativamente a todos os crimes punidos com pena de reclusão – no que não observa o princípio da adequação e da não excessividade, estendendo a operação técnica indicada para qualquer tipo de crime, desde que punido com reclusão, e deixando de fora crimes punidos com detenção, mas para os quais a interceptação se apresenta como o meio mais adequado de investigação, como na ameaça cometida por telefone; quando permite o pedido formulado verbalmente, o que evidentemente corrói a verificação da necessidade e da adequação.

Além desses, segundo a Comissão, existem outros defeitos na lei, dentre eles e possivelmente o mais grave, quando a lei não cuida dos controles necessários a evitar abusos.

A intenção principal do anteprojeto é possibilitar uma melhoria e uma modernização do Projeto anteriormente apresentado pelo Senador Pedro Simon, que parou na Câmara dos Deputados, considerados pelos membros da Comissão Especial, como sensivelmente melhor do que a própria lei.

O anteprojeto, prevê novas regras para a interceptação e já concluiu a versão final, cuja disciplina será dada ao inciso XII, in fine do art. 5º da Constituição Federal.

Em seu art. 1º, a lei passaria a ter a seguinte redação:

A interceptação, o impedimento a interrupção, a escuta e a gravação das comunicações telefônicas somente são admissíveis para fins de investigação criminal ou instrução processual penal relativamente aos seguintes crimes:

I – tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins;

II – tráfico de seres humanos e subtração de incapazes;

III – tráfico de armas, munições e explosivos;

IV – tráfico de espécies da fauna silvestre;

V – lavagem de dinheiro

[...]

Como se observa a proposta dada pela Comissão já em seu art. 1º, apresenta uma modificação expressiva, visto que inclui em rol de crimes que são passíveis de interceptação diferentemente da Lei 9.296/96, que apenas classifica que são passíveis de interceptação os crimes punidos com reclusão.

Ora, muitos são os crimes puníveis com reclusão, o que torna o rol de crimes que admitem interceptação, extremamente extenso.

Além das mudanças expressivas do art. 1º outras são incluídas, como: participação do Ministério Público no caso de requerimento da autoridade policial, o que não ocorria anteriormente, possibilidade de prorrogação do período de 15 dias não podendo exceder a 60 dias, dentre outras.

A Comissão do anteprojeto finaliza sua exposição de motivos, afirmado que sua intenção se funda na ação integrada da Polícia Judiciária e do Ministério Público, bem como na fixação de um sistema unificado de gerenciamento das operações, a ser estabelecidos pelo Ministério da Justiça, com a regulamentação das atividades das prestadoras de serviços de telecomunicações. Tudo sob o controle do juiz e observados sempre os direitos de defesa, de modo a adotar o Estado de um poderoso meio de investigação, necessário conquanto excepcional, o qual não deve prestar-se a excessos e abusos, mas deve ser perfeitamente adequado aos fins a que se destina.

Das mudanças sugeridas pela Comissão, pode-se concluir que há uma preocupação em limitar o alcance da interceptação, ou seja, a lei deve dar eficácia ao disposto no art. 5º, XII, da Constituição Federal, porém de forma controlada, sem abusos e discricionariedade.  A intenção maior dos legisladores é dar poder para que se cumpra o que dispõe o texto constitucional, sem que pra isso tenha que violar outros princípios também amplamente protegidos e consagrados pela Lex Maior.

Apesar de expressivas mudanças, o Projeto de Lei da Comissão Especial criada em 2003, não prosseguiu, estando em análise no momento atual o Projeto de Lei – PL n. 3272/2008.

A PL n. 3272/2008, já foi aprovada pelo Senado Federal e agora está na Câmara de Deputados para análise e aprovação ou não.

As alterações propostas pelo projeto de lei, são significativas, contudo, não serão suficientes para dirimir conflitos, a aparentemente a lei continuará a causar polêmica.

Segundo entendimento de Ada Pellegrini, em sua participação no 15º Seminário Internacional do IBCCrim, em São Paulo, evento realizado no dia 28 de agosto de 2008, cuja notícia foi publicada no sitio Conjur[51],

[...] se o projeto for aprovado do jeito que está, o país perderá mais uma oportunidade de assegurar o uso desse sistema de coleta de provas equilibrado com a garantia de defesa. O essencial, diz, é que a lei respeite o princípio da proporcionalidade. A quebra do sigilo telefônico deve continuar sendo um instrumento poderoso para o Estado no combate à criminalidade, mas não pode incorrer em abusos, onde a intimidade do acusado e também de terceiros não é levada em conta. É preciso equilíbrio, o que o projeto de lei não parece oferecer [...]

[...] o fato de a proposta não enumerar os crimes para os quais é possível fazer interceptações para investigar é um retrocesso porque permite que atos que não sejam punidos com detenção também sejam investigados por meio de grampos. “Esse ponto não parece indicar uma tendência de adaptação aos sistemas estrangeiros, que possuem um rol de crimes mais graves”.

A doutrinadora conclui questionando sobre o fato de todas as investigações começarem pela interceptação telefônica, não estariam contrariando a própria Lei 9.296/96.

Segundo ela, “a norma diz que só excepcionalmente e quando não houver possibilidade de usar outro meio, a interceptação pode ser usada. Previsão que é completamente ignorada pelos juízes”.

O Projeto de Lei continua sem determinar quais crimes serão passíveis de interceptação, limitando a esclarecer tão somente em seu art. 2º que:

A quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza é admissível para fins de investigação criminal e instrução processual penal relativas aos crimes apenados com reclusão e, na hipótese de crime apenado com detenção, quando a conduta delituosa tiver sido realizada por meio dessas modalidades de comunicação.

Como se observa, além de não discriminar quais crimes de detenção serão passíveis de interceptação o projeto ainda inclui crimes apenados com detenção o que irá dificultar ainda mais a interpretação e aplicação ao caso, além de ampliar a possibilidade de aplicação da Lei.

Quanto a duração da interceptação, o projeto de lei, foi além do limite disciplinado pela lei 9.296/96. O projeto prevê como prazo máximo para interceptação, 60 dias, permitida sua prorrogação por iguais e sucessivos períodos, desde que continuem presentes os pressupostos autorizadores da medida, até o máximo de 360 dias ininterruptos.

Para o ordenamento jurídico atual, a interceptação não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Porém não pode ultrapassar o prazo máximo de 180 dias.

Em decisão no HC 76.686, o STJ[52] decidiu:

EMENTA: Comunicações telefônicas. Sigilo. Relatividade. Inspirações ideológicas. Conflito. Lei ordinária. Interpretações. Razoabilidade.

1. É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas; admite-se, porém, a interceptação “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer”.

2. Foi por meio da Lei nº 9.296, de 1996, que o legislador regulamentou o texto constitucional; é explícito o texto infraconstitucional – e bem explícito – em dois pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto à renovação – “renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”.

3. Inexistindo, na Lei nº 9.296/96, previsão de renovações sucessivas, não há como admiti-las.

4. Já que não absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de diversas inspirações ideológicas; em caso que tal, o conflito (aparente) resolve-se, semelhantemente a outros, a favor da liberdade, da intimidade, da vida privada, etc. É que estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana (Maximiliano).

5. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei nº 9.296/96, art. 5º), que sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, § 2º), ou razoável prazo, desde que, é claro, na última hipótese, haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita ou implícita violação do art. 5º da Lei nº 9.296/96, evidente violação do princípio da razoabilidade.

6. Ordem concedida a fim de se reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito.

Apesar de não resolver, segundo a doutrinadora retro mencionada, os problemas de interceptação, o Projeto de Lei irá trazer algumas vantagem em relação a lei anterior, como por exemplo, para a interceptação telefônica solicitada pela autoridade policial, o Ministério Público deve ser ouvido e se manifestar sobre a requisição.

Outra mudança, é a inadmissibilidade de utilização da prova obtida por meio da quebra de sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza, que realizada sem a observância da lei, não poderá ser utilizada em qualquer investigação, processo ou procedimento, seja qual for sua natureza. Tal previsão não é a disciplinada na lei em vigor.

 Além da PL 3278/2008, tramitam na Câmara, outros projetos que tratam da mesma matéria.

Assim, por solicitação do Deputado Marcelo Itagiba – PSDB-RJ, foi apensado ao Projeto de Lei n. 3238/2008 o PL 1.258/1995, bem como forma juntados seus apensos (os PLs 4825/2001; 173/2003; 195/2003; 2114/2003; 4323/2004; 43/2007; 432/2007; 1303/2007; 1443/2007; 2841/2008; 3577/2008; 3579/2008; 4047/2008; 4155/2008; 4192/2008 e 5285/2009), o qual irão tramitar de forma conjunta.

A título de ilustração, segue a Ementa e indexação do Projeto de Lei n. 5285/2009[53], apenso ao principal:

EMENTA: Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal.

EXPLICAÇÃO DA EMENTA: Dispõe sobre normas de interceptação das comunicações telefônicas e a captação de imagem e som ambiental como prova em investigação criminal e em instrução processual penal em inquérito policial, por ordem judicial, sob segredo de justiça. Altera as Leis nºs 4.878, de 1965 e 8.112, de 1990; o Decreto-Lei nº 3.689, de 1941; além de revogar a Lei nº 9.296, de 1996. Regulamenta a Constituição Federal de 1988.

INDEXAÇÃO: Regulamentação, Direitos e Garantias Fundamentais, Constituição Federal, interceptação, comunicação de dados, escuta telefônica, imagem, áudio, teleinformática, autorização, Judiciário, prova, inquérito policial, instrução criminal, indício, especificação, crime, necessidade, apuração, infração penal, determinação, juiz, requerimento, autoridade policial, Ministério Público, exigência, conteúdo, decisão judicial, fundamentação, indicação, requerente, titular, número, linha telefônica, prazo, responsável, investigação criminal, acesso, informações, cartório de justiça, tramitação, expedição, ofício, obrigatoriedade, juizo, acompanhamento, controle, obrigações, concessionária, telefonia, apoio técnico, arquivo, ordem judicial, prazo determinado, normas, procedimentos, inutilização, gravação, divulgação, material, autorização judicial, proibição, privilégio, orgãos, imprensa, captação, advogado, suspeito, acusado. Alteração, Regime Jurídico Peculiar dos Policiais Civis da União e do DF, Regime Jurídico Único, Código de Processo Penal, pena de demissão, proibição, servidor, realização, escuta telefônica, atividade clandestina, falta, autorização judicial, violação, segredo de justiça, responsabilidade criminal, pena, crime, posse, aquisição, comercialização, empréstimo, manutenção, guarda, depósito, equipamentos, interceptação, programa, teleinformática, criptografia, proteção, comunicação, divulgação, conteúdo, aumento, pena de reclusão, agente público, policial, membro, Ministério Público, crença religiosa, motivo politico, ação, omissão, empregado, concessionária de serviço de telecomunicação, telefonia, cabimento, recurso em sentido estrito, decisão judicial, indeferimento, pedido, quebra de sigilo, sigilo telefônico. _Revogação, Lei da Escuta Telefônica.

Como se observa, inúmeros são os Projetos que tentam regulamentar de forma satisfatória o dispositivo constitucional que autoriza a interceptação telefônica.

De toda sorte, independente do que irá dispor, ao final, a “nova lei de interceptações telefônicas”, a decisão final sobre a aplicabilidade da norma, caberá ao julgador, que, como já ocorre com as decisões baseadas na Lei n. 9.296/96, deverá ser regrada nos limites legais e com proporcionalidade e cautela se fizerem necessárias.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Constituição de 1988, em seu art. 5º, preservou o sigilo das comunicações, abrindo exceção, tão somente, a possibilidade de violar as comunicações, com base em lei específica.

Até a elaboração da citada lei, nenhuma interceptação foi autorizada e as realizadas foram excluídas da apreciação por serem consideras ilegais.

Com o advento da lei 9.296 em 1996, que regulamentou a interceptação telefônica, foi possível requerer judicialmente a interceptação tida como “legal”. Porém, a lei entrou em vigor justamente quando o Brasil, esta iniciando a corrida tecnológica em tempo real com o resto do mundo.

O resultado foi que a lei, apesar de nova, já não satisfazia as reais necessidades da época e muito menos satisfaz agora.

Apesar de abrir as portas para o que antes era impossível, ou seja, conseguir legalmente autorização para interceptar ligações telefônicas, a lei deixou de impor limites e acabou por trazer uma possibilidade de violação muito maior do que o próprio legislador constituinte possa ter desejado.

Na abordagem do trabalho foi possível observar que as leis são mutáveis e tentam, na medida do possível, acompanhar as necessidades da sociedade para a qual foi editada.

Foi possível observar que alguns princípios básicos, estão entranhados no seio da evolução legislativa do Brasil, desde o Império até os dias atuais.

Como ocorre com a edição de muitas leis, a lei de interceptação telefônica sofreu um bombardeio de questionamentos e por alguns foi considerada, em parte, inconstitucional, haja vista a constituição dispor em seu art. 5º, LVI, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Até mesmo ao tratar sobre a possibilidade de admitir ou não a prova considerada ilícita e se sua ilicitude contaminaria as demais provas, causando nestas últimas, a sua nulidade, é motivo de questionamentos e entendimentos diversos.

A verdade é que a lei deve ser interpretada e quem as interpreta são pessoas, as quais possuem as mais diversas formas e idéias expondo seus pensamentos e críticas de acordo com seu juízo de admissibilidade.

Além das divergências quanto a admissibilidade das provas ilícitas, também foi possível verificar que existem falhas quanto a interpretação e conceito de interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação clandestina, que apesar da semelhança, são totalmente distintos entre si.

As interceptações tratam das gravações e por terceira pessoa sem conhecimento dos demais interlocutores. Como vimos, é da essência da interceptação que os interlocutores não tenham o conhecimento da escuta e gravação da conversa, sob pena de descaracterizar a interceptação, passando a ser escuta telefônica ou gravação clandestina.

Finalmente foi abordada a análise da e procedimentos da lei.

Da análise da lei, foi possível verificar que o legislador infraconstitucional, tentou regular a interceptação de acordo com as necessidades da época.

Por ser muito pequena, com apenas 11 artigos, a lei não detalhou a forma de como deveriam se realizar os procedimentos, se abstendo em disciplinar somente como seria o procedimento para requerer, autorizar e fiscalizar, bem como qual seria a punição para a sua violação.

Em não impor limites e deixar de regulamentar alguns procedimentos, a lei permitiu que houvesse interpretações diversas, onde o único prejudicado seria o sujeito passivo da interceptação.

De sorte que a doutrina e as decisões dos tribunais superiores, contornaram o problema da maneira mais favorável a garantir que a vida privada e a intimidade das pessoas fossem ao máximo preservadas.

De todo o exposto, considero que a Lei, foi editada como forma de subsidiar e levar a possibilidade de uma norma que era de eficácia limitada, pudesse se tornar totalmente eficaz, uma vez que, não se admitiria a interceptação sem a lei para ampará-la e lhe servir de base, tornando assim o ato, caso cumprido os requisitos, em harmonia com a legislação vigente.

Assim, como tudo é mutável e tudo é passível de adequação, acredito que a lei possa vir a ser modificada, no sentido de se amoldar com perfeição a todo ordenamento jurídico vigente.

Quanto a relatividade dos direitos fundamentais, acredito que ficou mais do que provado que não existe um direito totalmente absoluto.

Ao abusar do direito pessoal, inviolável e intangível, totalmente amparado pela lei, o sujeito poderá agredir um bem jurídico maior ou um número maior de pessoas.

Acredito que a proteção aos direito fundamentais, como a inviolabilidade de comunicações é de suma importância, tão importante quanto o direito a própria vida, mas, não é admissível que esse direito sirva de escudo para que práticas ilícitas e crimes sejam cometidos, sob o argumento de que é inviolável e absoluto.

Tudo no mundo é relativo e para o direito não seria diferente. Tal relatividade nas normas jurídicas dependerá da análise do caso concreto.

Melhor do que dizer que algo é errado ou é certo, é dizer porque seria errado ou porque seria certo.

Aplica bem o direito, quem o faz com sabedoria, equilíbrio, bom senso e boa-fé.

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFIA

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>

CAPEZ, Fernando. CURSO DE PROCESSO PENAL. 17ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2010.

FILHO, Vicente Greco. Interceptação Telefônica: Considerações sobre a Lei n. 9.296/96. Editora Saraiva. 2ª Ed. 2008.

FLORÊNCIO, Gilbert Ronald Lopes. NOVO DICIONÁRIO JURÍDICO. São Paulo: Editora LED. 2005.

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. AS NULIDADES NO PROCESSO PENAL. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1994.

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TUCCI, Rogério Lauria. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO. 3ª Ed., São Paulo: RT, 2009.


[1] “Na Declaração dos Direitos de 1789, art.11, está bem claro o princípio de que ‘todo cidadão pode escrever livremente…’” (JÚNIOR, José Cretella. p.268).

[2]  Constituição Política do Imperio do Brazil de 25 de março de 1824. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm> Acesso em: 09 nov. 2010.

[3] Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao91.htm> Acesso em: 09 nov. 2010.

[4] Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm> Acesso em: 09 nov. 2010.

[5] Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm> Acesso em: 09 nov. 2010.

[6] Constituição da República Federativa do Brasil, de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm> Acesso em: 09 nov. 2010.

[7] MORAES, Alexandre. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2009, p. 106.

[8] FLORÊNCIO, Gilbert Ronald Lopes. Novo Dicionário Jurídico. São Paulo: Editora LED. 2005. p. 346.

[9] PAULO, Vicente. Aulas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Impetus. 2007, p. 162.

[10] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 280.

[11] STF – Pleno – HC n° 80.724/SP – Rel. Min. Ellen Gracie, 20-3-2001<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=495542 > Acesso em: 14 nov. 2010.        

[12] STF – Primeira Turma HC 89032 / SP – SÃO PAULO. Relator  Min. MENEZES DIREITO –   09/10/2007.

Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=495542 > Acesso em: 14 nov. 2010.        

[13] STF – Primeira Turma HC 80948 / ES – ESPÍRITO SANTO. Relator  Min. NERI DA SILVEIRA –   07/08/2001. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78578>  Acesso em: 15 de Nov. 2010.

[14] FILHO, Vicente Greco. Interceptação Telefônica: Considerações sobre a Lei n. 9.296/96. Editora Saraiva. 2ª Ed. 2008. p. 5.

[15] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal – SÃO PAULO. Atlas. 2005.

[16] STF – Tribunal Pleno – HC 69912 – RS – RIO GRANDE DO SUL. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE.
16/12/1993. Disponível em: <http://www.stf.jus.br > Acesso em: 15 de Nov. 2010.   

[17] STF – HC 89032 / SP – São Paulo / SP.  Min. Menezes Direito. <http://www.stf.jus.br > Acesso em: 18 de Nov. 2010.

[18] STF – Primeira Turma. RE 453562 AgR / SP – SÃO PAULO. Relator  Min. JOAQUIM BARBOSA – 23.09.2008. Disponível em: <http://www.stf .jus.br> Acesso em: 18 de Nov. 2010.

[19] FILHO, Vicente Greco. Interceptação Telefônica: Considerações sobre a Lei n. 9.296/96. Editora Saraiva. 2ª Ed. 2008. p. 6.

[20] GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raul. Interceptação telefônica: Lei 9.296 de 24/07/96.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/37978> Acesso em: 18 de Nov. 2010.

[21] FILHO, Vicente Greco. Interceptação Telefônica: Considerações sobre a Lei n. 9.296/96. Editora Saraiva. 2ª Ed. 2008. p. 6.

[22] FILHO, Vicente Greco. Interceptação Telefônica: Considerações sobre a Lei n. 9.296/96. Editora Saraiva. 2ª Ed. 2008. p. 8 e 9.

[23] MORAES, Alexandre. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2009, p. 66.

[24] Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas, 24ª edição, pág. 115.

[26] FILHO, Vicente Greco. Interceptação Telefônica: Considerações sobre a Lei n. 9.296/96. Editora Saraiva. 2ª Ed. 2008. p. 14.

[27] Disponível em: <http://www.pgj.pb.gov.br/…/manual_interceptacao_telematica.doc>  Acesso em: 20 de Nov. 2010.

[28] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 495.

[29] GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1994.

[30]CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Legislação Penal Especial, 4º ed, São Paulo: Saraiva: 2006. p. 499-500.

[31] Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas, 24ª edição, pág. 62.

[32]Disponível em:  <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA&processo=1488>  Acesso em: 20 de Nov. 2010.

[33] Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas, 24ª edição, pág. 60.

[34] STI – Tribunal Pleno. Pet 3683 QO / MG – MINAS GERAIS. Relator Min. CEZAR PELULO – 13.0832008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br&gt; Acesso em: 20 de Nov. 2010.
 

[35] FILHO, Vicente Greco. Interceptação Telefônica: Considerações sobre a Lei n. 9.296/96. Editora Saraiva. 2ª Ed. 2008. p. 23.

[36] FILHO, Vicente Greco. Interceptação Telefônica: Considerações sobre a Lei n. 9.296/96. Editora Saraiva. 2ª Ed. 2008. p. 29.

[37] STF – Pleno – HC n. 83515/RS – Rel. Min. Nelson Jobim. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>  Acesso em: 22 de Nov. 2010.

[38] STJ – 6ª T – HC n.º 76686/PR – Rel. Min. Nilson Naves. 07.06.2010. <http://www.stfj.jus.br>  Acesso em: 22 de Nov. 2010.

[39] Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas, 24ª edição, pág. 65.

[40] FILHO, Vicente Greco. Interceptação Telefônica: Considerações sobre a Lei n. 9.296/96. Editora Saraiva. 2ª Ed. 2008. p. 51.

[41] STF – Pleno – HC n.º 83515/RS – Rel. Min. Nelson Jobim. 16.09.2004. <http://www.stf.jus.br>  Acesso em: 22 de Nov. 2010.

[42] STJ – Pleno – HC n.º 83515/RS – Rel. Min. Nelson Jobim. 16.09.2004. <http://www.stf.jus.br>  Acesso em: 22 de Nov. 2010.

[43] Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas, 24ª edição, pág. 65.

[44] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal parte Geral e Especial. SÃO PAULO / SP – Revista dos Tribunais. 2008. p. 158.

[45] FILHO, Vicente Greco. Interceptação Telefônica: Considerações sobre a Lei n. 9.296/96. Editora Saraiva. 2ª Ed. 2008. p. 65.

[46] Obra citada por FILHO, Vicente Greco. Interceptação Telefônica: Considerações sobre a Lei n. 9.296/96. Editora Saraiva. 2ª Ed. 2008. p. 65.

[47] STJ – 6ª Turma – RHC 5792 / SP – Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO. 25.08.1997. <http://www.stf.jus.br>  Acesso em: 21 de Nov. 2010.

[48] RT-STF 709/418; STJ – 6ª T. RHC n. 2.777-0/RJ – Rel. Pedro Acioli.

[49] Novas tendências, no Direito Processual, Forense Universitário, Rio de Janeiro, 1990, pág. 60

[50] A intimidade e o Direito Penal, em RBCCrim. nº 5, pág. 102

[52] STJ. 6ª Turma. HC 76.686 / PR. Ministro Nilson Naves. 09/09/2008. <http://www.stf.jus.br>  Acesso em: 21 de Nov. 2010.


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